La defensa liberal clásica de la libertad de contratar se deriva del principio de autonomía individual. La libertad de contratar implica el derecho a celebrar o rescindir contratos a voluntad. Como sostiene Richard Epstein en su defensa del contrato a voluntad:
La primera forma de argumentar a favor del contrato a voluntad es insistir en la importancia de la libertad de contratar como fin en sí mismo. La libertad de contrato es un aspecto de la libertad individual, tanto como la libertad de expresión, o la libertad en la elección de pareja matrimonial o en la adopción de creencias o afiliaciones religiosas (p. 953).
Los liberales clásicos utilitaristas, como el propio Epstein, que coinciden con él en el valor de la libertad individual, defienden por tanto el mayor margen posible para la libertad de contratar. Sólo aceptarían límites a esa libertad en casos excepcionales que Epstein define como «los infrecuentes casos en los que el cumplimiento del contrato a voluntad es incompatible con el cumplimiento de algún deber público o con la protección de algún derecho público».
Por el contrario, desde una perspectiva libertaria de derechos naturales, la libertad de contratar se deriva del derecho a la propiedad privada: «El derecho a contratar se deriva estrictamente del derecho a la propiedad privada» (Rothbard, Ética de la libertad, p. 133). Esto implica el derecho a celebrar acuerdos con respecto a uno mismo o a su propiedad: «el derecho de propiedad implica el derecho a celebrar contratos sobre esa propiedad para regalarla o intercambiar títulos de propiedad por la propiedad de otra persona».
Desde una perspectiva rothbardiana «los únicos contratos ejecutables (es decir, aquellos respaldados por la sanción de la coerción legal) son aquellos en los que el incumplimiento del contrato por una de las partes implica el robo de la propiedad de la otra parte [o] en los que el incumplimiento del contrato implica que la propiedad de la otra parte es retenida por la parte morosa, sin el consentimiento de la primera (robo implícito)» (p. 133). Como explica Rothbard, todos los derechos son derechos de propiedad, y no hay derechos que no sean también derechos de propiedad. Desde esta perspectiva, no existe el derecho a hacer cumplir un contrato por razones de «orden público», ni el «orden público» constituye la justificación de por qué determinados contratos no deben hacerse cumplir.
Sin embargo, en la práctica hay un gran grado de solapamiento entre las perspectivas de Epstein y Rothbard porque los límites libertarios de los derechos de propiedad (cuando la propiedad de una persona invade la propiedad de otra persona) a menudo coinciden con los tipos específicos de política pública que Epstein tiene en mente en su defensa del contrato a voluntad. En opinión de Epstein, «el principio [del contrato a voluntad] debe entenderse en un contexto que prohíbe el uso de contratos privados para cercenar derechos de terceros, incluidos los usos que interfieren con algún mandato claro de orden público, como en los casos de contratos para cometer asesinato o perjurio». Desde una perspectiva rothbardiana, un contrato para cometer asesinato violaría el derecho a la autoposesión y un contrato para cometer perjurio constituiría en muchos casos fraude (robo implícito), por lo que tales contratos violarían los derechos de propiedad y no podría haber motivos para ejecutarlos.
El ejemplo de las promesas de matrimonio
Para comprender los límites de la aplicación de los contratos, el ejemplo de los contratos matrimoniales es instructivo. Durante siglos, la ley ha considerado jurídicamente vinculante la promesa de matrimonio. Escribiendo en 1929, Robert C. Brown observa que «Una de las formas más escabrosas y sensacionales de la actividad de los tribunales americanos es la demanda conocida técnicamente como demanda por incumplimiento de un contrato matrimonial, pero más popularmente por la simple designación de demanda por ‘incumplimiento de promesa’». Como subraya Brown, en estos casos, como en todos los casos de incumplimiento de contrato o responsabilidad extracontractual, lo que se pedía era una indemnización por daños y perjuicios, ya fuera por las pérdidas sufridas o por las expectativas defraudadas:
...cuando se emplea el término demanda por «incumplimiento de promesa», ni los abogados ni los profanos tienen dificultad en comprender de qué se trata. Se trata de esa acción tan querida por el reportero del periódico sensacionalista, que normalmente interponen mujeres jóvenes y atractivas pero sofisticadas contra hombres maduros y ricos, y en la que la demandante gana muy a menudo una competencia de por vida.
En caso necesario, los tribunales podían incluso detener al delincuente, por ejemplo si seducía a una mujer y después no se casaba con ella, y llevarlo ante el tribunal para que rindiera cuentas de su conducta. Este ejemplo surgió en el siguiente caso de 1892:
...el demandado, mediante representaciones falsas y fraudulentas en cuanto a la naturaleza y consecuencias del acto que solicitó, y por medio de influencia indebida, aprovechándose de la posición de la demandante como su esposa prometida, de la confianza y seguridad así obtenidas, y su ausencia de sus parientes y amigos y protectores naturales, y su aislamiento en su casa y posición dependiente en ella, le infligió este grave agravio y ultraje, y después la abandonó, dejando su casa por un lugar distante y negándose a casarse con ella (Hood v Sudderth, Corte Suprema de Carolina del Norte, 1892).
Puede ser moralmente detestable incumplir una promesa de matrimonio después de engañar a una mujer en tales circunstancias (estos casos fueron presentados casi exclusivamente por mujeres o en su nombre), pero pocas personas en la sociedad occidental liberal argumentarían que todavía debería haber un recurso legal para el incumplimiento de tales contratos:
El incumplimiento de promesa, aunque no es perseguible en la mayoría de las jurisdicciones, es el incumplimiento de la promesa de casarse con otra persona; en otras palabras, es la ruptura de un compromiso. Se trata de un agravio contra la parte incumplidora. El principio del incumplimiento de la promesa trata la promesa de matrimonio como un contrato exigible que puede dar derecho a la parte que no incumple a recibir una indemnización por daños y perjuicios. Sin embargo, tal acción ha sido prohibida en la mayoría de las jurisdicciones y no da lugar a una causa válida de acción.
La analogía del matrimonio es una poderosa ilustración de lo que los liberales clásicos entienden por libertad individual. Como observa Rothbard, «el matrimonio obligatorio es una forma tan clara y evidente de esclavitud involuntaria que ningún teórico, y mucho menos ningún libertario» insistiría en que se obligara a las personas a contraer matrimonio simplemente porque han prometido hacerlo.
Extrapolando el ejemplo de los contratos matrimoniales, es más fácil ver por qué los contratos —salvo los relativos a derechos de propiedad— no deberían ser legalmente exigibles. Obligar a alguien a cumplir un contrato en contra de su voluntad es una forma de esclavitud. Si los contratos que violan el principio de la propiedad propia fueran ejecutables, entonces la propia esclavitud mobiliaria podría estar justificada si el esclavo aceptara voluntariamente. Aunque un liberal clásico rechazaría ese resultado por ir en contra del «orden público», algunos libertarios piensan erróneamente que en teoría, como en el experimento mental de Walter Block, los contratos para esclavizar a seres humanos serían legalmente vinculantes y ejecutables siempre que el acuerdo fuera totalmente voluntario. Para el absolutista del contrato, la razón para no hacer cumplir tales contratos sería simplemente su carácter involuntario. Los absolutistas del contrato, que no están sujetos a las preocupaciones de política pública de los liberales clásicos, cometen el error de tratar la libertad de contratar como absoluta en el sentido de que cualquier contrato es legalmente vinculante y exigible si todas las partes lo aceptan voluntariamente. Esta fue la defensa esgrimida en un caso alemán relativo a un contrato entre Armin Meiwes y Bernd Brandes para comer y ser comido:
En uno de los juicios más extraordinarios de la historia criminal alemana, el caníbal confeso admitió que había conocido a un ingeniero berlinés de 43 años, Bernd Brandes, tras anunciarse en Internet, y que lo había descuartizado y comido ... Para el caso es crucial una espantosa cinta de vídeo grabada por Meiwes de toda la velada, durante la cual Brandes aparentemente deja claro su consentimiento.
La confusión en torno a este caso surgió debido a ese elemento de consentimiento: «El caso sin precedentes ha resultado problemático para los abogados alemanes, que descubrieron que el canibalismo no es ilegal en Alemania». Esto pone de relieve la gravedad del error en el que caen los absolutistas de los contratos, cuando suponen que cualquier cosa que la gente acuerde debe hacerse cumplir sin tener en cuenta la razón por la que cualquier contrato debe hacerse cumplir en primer lugar.
La importancia de la autonomía
El derecho a la propiedad privada se deriva del principio de la autoposesión, que hunde sus raíces en la naturaleza humana y en la libertad inalienable y el libre albedrío de los seres humanos. Ningún ser humano puede consentir en ser un bien esclavizado, y mucho menos consentir en ofrecerse como cena para un caníbal. Como explica Rothbard:
Desgraciadamente, muchos libertarios, devotos del derecho a contratar, consideran que el contrato en sí es un absoluto y, por lo tanto, sostienen que cualquier contrato voluntario debe ser jurídicamente exigible en la sociedad libre. Su error es no darse cuenta de que el derecho a contratar se deriva estrictamente del derecho a la propiedad privada (p. 133).
Para evitar confusiones sobre qué contratos deberían ser ejecutables, Rothbard subraya la importancia de identificar la razón por la que los contratos distintos de los que implican derechos de propiedad no son ejecutables. Pregunta: «Claramente, la libertad y la esclavitud obligatoria son totalmente incompatibles, de hecho son diametralmente opuestas. Pero, ¿por qué no, si todas las promesas deben ser obligatorias?». (p. 134). La razón por la que los contratos no son generalmente ejecutables es que hacer cumplir un acuerdo es incompatible con la libertad de la otra parte de salirse del acuerdo a voluntad. Podemos exhortarnos unos a otros a cumplir nuestra palabra y no romper nuestras promesas, como se refleja en el viejo adagio de que la palabra de un hombre es su vínculo, y la gente puede optar por evitarnos si rompemos nuestras promesas, pero no se puede emplear la fuerza para obligarnos a hacer lo que acordamos. Los acuerdos pueden ser moralmente vinculantes o no, pero no son jurídicamente exigibles:
...puede que lo moral sea cumplir las promesas, [pero] no es ni puede ser la función de la ley (es decir, de la violencia legal) en un sistema libertario imponer la moralidad (en este caso, el cumplimiento de las promesas) (p. 133).
Basándose en el derecho a la propiedad privada, se puede ver por qué Rothbard sostiene que un contrato sólo sería ejecutable en un caso que equivaliera a robo o robo implícito (por ejemplo, fraude), ya que esto implicaría la ejecución no de la promesa en sí, sino de los derechos de propiedad enajenados en virtud del acuerdo. El ejemplo más sencillo sería el de un contrato de compraventa en el que el comprador toma posesión del bien pero incumple su acuerdo de pagarlo.
Empleo a voluntad
Aplicando este análisis al contrato de trabajo, está claro que, al igual que ya no pensamos que un marido sea dueño de su mujer, tampoco pensamos que un amo sea dueño de su siervo o un empresario de su empleado. El contrato de trabajo es simplemente un acuerdo entre una persona libre para trabajar a cambio de un salario pagado por otra persona libre. Cualquiera de las partes es libre de rescindir el contrato a voluntad y no tiene la obligación de dar razones o demostrar una causa justa para hacerlo. Epstein argumenta que no hay razones políticas para restringir esa libertad y demuestra que, por el contrario, la política pública está a favor de la libertad de contratar y despedir a voluntad. Como en el caso de la ruptura del compromiso matrimonial, mantener el propio acuerdo puede ser lo moral y amable y el incumplimiento deliberado de una promesa puede arruinar la propia reputación, pero no debería ser jurídicamente exigible. Así pues, la sentencia del caso Payne v. Western & Atlantic Railroad (1884) fue correcta:
[Hay que dejar que los empresarios compren y vendan donde les plazca, y que despidan o retengan a sus empleados a voluntad por una causa justificada o no, o incluso por una causa justificada, sin que por ello sean culpables de un acto ilícito per se. Se trata de un derecho que el trabajador puede ejercer del mismo modo, en la misma medida y por la misma causa o falta de causa que el empresario.
Basándose en el principio de la autoposesión, el análisis libertario arroja el mismo resultado. El razonamiento libertario para defender el empleo a voluntad es claro: «no puede haber propiedad en las promesas o expectativas de alguien». (Ética de la libertad, p. 134).
